Dosimetria da pena: aula passo a passo do método trifásico

Aula prática sobre o sistema trifásico do art. 68 do Código Penal: enquadramento, circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição, a conta em dias e um exemplo resolvido.

A dosimetria da pena é o caminho que o juiz percorre para chegar à pena final de quem foi condenado. Parece só uma conta, mas é principalmente uma sequência de decisões fundamentadas, cada uma com sua regra. Esta aula explica o método passo a passo, mostra um exemplo resolvido e termina indicando como treinar.

Antes, se quiser a visão geral da teoria da pena, leia Teoria da pena: finalidades, princípios e dosimetria. Aqui o foco é a prática.

O que é e de onde vem o método

O art. 68 do Código Penal adota o sistema trifásico: a pena é fixada em três fases, sempre nesta ordem. A pena precisa ser individualizada para cada pessoa (art. 5º, XLVI, da Constituição) e fundamentada, porque a decisão pode ser revista em recurso.

1ª fase: o juiz fixa a pena-base, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59.
2ª fase: aplica as agravantes e as atenuantes e chega à pena provisória.
3ª fase: aplica as causas de aumento e de diminuição e chega à pena definitiva.

Depois das três fases vêm o regime inicial de cumprimento, a possível substituição da pena e a progressão. Mas a ordem das três fases não se inverte.

Passo 0: enquadre o crime e anote a pena abstrata

Antes da primeira fase, identifique qual é o crime, incluindo qualificadoras e privilégio, e anote a pena mínima e a máxima previstas na lei. Todo o cálculo parte daí. Um erro de enquadramento contamina tudo o que vem depois.

Um cuidado: qualificadora muda a faixa da pena (o homicídio simples vai de 6 a 20 anos, o qualificado de 12 a 30) e por isso entra no enquadramento. Já as causas de aumento e diminuição só entram na 3ª fase.

A regra da conta: tudo em dias

O jeito mais seguro de calcular é transformar tudo em dias, usando o ano de 360 dias e o mês de 30 dias. É uma convenção de cálculo, não está escrita na lei, mas evita dízimas e resto de mês.

Converta a pena para dias.
Calcule a fração em dias.
Some ou subtraia.
Volte: divida por 360 para os anos, e o resto por 30 para os meses.

Se sobrar fração de dia, ela é desprezada, conforme o art. 11 do Código Penal.

1ª fase: a pena-base e as oito circunstâncias

O art. 59 manda o juiz considerar oito circunstâncias, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Cada uma pode ser favorável, neutra ou desfavorável:

Culpabilidade: o grau de reprovação da conduta, além do que o crime já tem.
Antecedentes: condenações anteriores definitivas que não geram reincidência.
Conduta social: o comportamento na família, no trabalho e na comunidade.
Personalidade: traços do agente, que exigem base concreta, não basta afirmar.
Motivos: as razões do crime, quando vão além do próprio tipo.
Circunstâncias do crime: modo, tempo, lugar e meios, além do que o tipo já descreve.
Consequências do crime: efeitos que vão além do resultado próprio do tipo.
Comportamento da vítima: se ela contribuiu para o fato.

Regras de ouro da 1ª fase

Só é desfavorável com um fato concreto do caso, que vá além do que o crime já exige.
Afirmações genéricas, sem prova, deixam a circunstância neutra. Na dúvida, neutra.
O que já qualifica o crime, agrava ou aumenta a pena em outra fase não entra de novo aqui (bis in idem).
Inquéritos e ações penais em andamento não são maus antecedentes (Súmula 444 do STJ).
A pena-base não sai da faixa da lei: nem abaixo do mínimo, nem acima do máximo.

Quanto aumentar por circunstância?

A lei não diz a fração. A prática dos tribunais usa, de modo geral, dois critérios: 1/8 do intervalo entre o mínimo e o máximo, ou 1/6 da pena mínima, para cada circunstância desfavorável. O importante é escolher um critério, justificar e manter no cálculo todo. Circunstância favorável ou neutra não aumenta a pena.

2ª fase: agravantes e atenuantes

Aqui entram as circunstâncias legais: as agravantes (arts. 61 e 62, como a reincidência, do art. 63) e as atenuantes (arts. 65 e 66, como a confissão espontânea e a menoridade relativa). A lei também não fixa a fração, e a prática usa, em geral, 1/6 para cada uma.

Pontos que mais caem em prova:

Súmula 231 do STJ: a atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo legal.
Súmula 241 do STJ: a mesma condenação não pode valer como reincidência (agravante) e como maus antecedentes ao mesmo tempo.
Súmula 545 do STJ: se a confissão foi usada para condenar, a atenuante é obrigatória.
Art. 67: havendo agravantes e atenuantes, prevalecem as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. O STJ entende que a confissão pode ser compensada com a reincidência.
Bis in idem: se um fato já qualifica o crime (ou é causa de aumento), ele não pode ser também agravante.

Na 2ª fase, a pena pode subir livremente até o máximo da lei, mas só desce até o mínimo, por causa da Súmula 231.

3ª fase: causas de aumento e de diminuição

Por último entram as causas previstas em lei com fração própria, como a tentativa (art. 14, parágrafo único), o privilégio do homicídio (art. 121, § 1º) ou o aumento do emprego de arma de fogo no roubo (art. 157, § 2º-A, I). Elas podem ultrapassar os limites da lei, para mais ou para menos.

Quando a lei dá um intervalo (como de 1/6 a 1/3), escolha e fundamente a fração. Em regra, a fração depende do grau do que a justifica.
Na tentativa, quanto mais perto da consumação, menor a redução.
Havendo várias causas, aplicam-se uma sobre a outra (em cascata), cada fração sobre o resultado anterior. Havendo duas causas previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a uma só, a que mais aumente ou diminua (art. 68, parágrafo único).

Exemplo resolvido

Um exemplo hipotético e simples: furto simples (art. 155, caput, pena de 1 a 4 anos), em que o réu é reincidente e uma circunstância judicial é desfavorável, e o crime ficou na forma tentada.

1ª fase

Mínimo de 1 ano = 360 dias. Uma circunstância desfavorável, a 1/6 da pena mínima: 360 ÷ 6 = 60 dias. Pena-base: 360 + 60 = 420 dias (1 ano e 2 meses).

2ª fase

Reincidência: agravante, a 1/6. 420 ÷ 6 = 70 dias. 420 + 70 = 490 dias (1 ano, 4 meses e 10 dias). Sem atenuantes.

3ª fase

Tentativa, com redução de 1/2 (a lei permite de 1/3 a 2/3). 490 ÷ 2 = 245 dias. A pena definitiva é de 245 dias: 245 ÷ 360 = 0 ano; 245 ÷ 30 = 8 meses, sobram 5 dias. Resultado: 8 meses e 5 dias de reclusão.

Conferência na volta: 8 × 30 = 240, mais 5 dias, dá 245. Se bateu, a conta está certa.

Depois das três fases: regime e progressão

Regime inicial (art. 33, § 2º): pena superior a 8 anos, fechado; superior a 4 e não superior a 8, semiaberto, se não reincidente; até 4 anos, aberto, se não reincidente. As circunstâncias do art. 59 podem justificar regime mais grave, desde que fundamentado (art. 33, § 3º; Súmulas 269 e 440 do STJ e 718 e 719 do STF).
Progressão (art. 112 da Lei de Execução Penal): o percentual da pena a cumprir depende de ser primário ou reincidente, de a pena ser por crime com violência ou grave ameaça e de o crime ser hediondo.

Erros que mais aparecem

Contar o mesmo fato duas vezes (bis in idem), como usar a qualificadora também como agravante.
Valorar de forma negativa uma circunstância sem fato concreto, só com frase genérica.
Reduzir a pena por atenuante abaixo do mínimo, esquecendo a Súmula 231.
Mudar de critério no meio da conta, como usar 1/8 do intervalo e depois 1/6 da mínima.
Aplicar as causas de aumento e diminuição antes da 2ª fase.
Esquecer de justificar a escolha da fração.

Agora é a sua vez: treine a dosimetria

Dosimetria só se aprende resolvendo. O site tem um treino de dosimetria da pena pensado para quem acabou de ler esta aula.

Você recebe um caso e faz a dosimetria passo a passo, escolhendo e digitando as respostas.
A correção mostra o que você marcou, qual era a resposta certa e por quê.
No fim, o treino monta a sua resposta em texto, com a conta detalhada, como no estilo discursivo de prova.
Há casos de crime único, de nível intermediário e avançado, e um caso real do STF para comparar com os votos.

Acesse o treino de dosimetria da pena (é preciso entrar na sua conta). E para conferir uma conta que você já tem, use a calculadora de dosimetria da pena.

Material de caráter educativo, com base no Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940). Os critérios de fração citados são práticas da jurisprudência, não regras da lei, e podem variar conforme o professor ou a banca. Não substitui a orientação de um profissional diante de um caso concreto.